根据法律规定，对于外企代表处的定义是一个仅作为联系业务的办事处，本身并没有用人权，其与中国员工之间不属于劳动关系，而是属于一种劳务关系，双方之间的权利义务不受《劳动法》或者《劳动合同法》的直接调整，而应该受《合同法》和《民事通则》的调整。

 

案例

原告刘某于2013年1月进入某外企广州代表处工作，某外企广州代表处没有法人资格，其隶属于某美国实业有限公司。2013年1月1日双方签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限为2年，从2013年1月1日起至2015年12月31日止，刘某每月工资为5300元，双方还约定“根据《中华人民共和国劳动法》及其它有关法律法规的规定，甲乙双方本着平等自愿协商一致的原则，达成如下协议”，如甲方（某外企广州代表处）违反本合同，应当依法承担经济补偿金等法定责任。2015年3月起，某外企广州代表处以刘某违反《劳动合同》为由停发刘某的工资津贴1200元。“根据《劳动合同》和《公司员工管理规则》，刘某已违反上述有关约定和规定，公司现决定自即日起解除与刘某签订的劳动合同，请该员工于三日内办妥离职手续。”的《通告》。2015年6月27日，刘某向广州市劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委员会以“被诉主体不适格”为由裁定不予受理。

请问，境外企业代表处直接聘用中国员工适用《劳动法》吗？境外企业代表处直接录用中国员工发生劳动争议如何维权？

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律师说法

根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”。因此，从上述规定可以看出，对于外企代表处的定义是一个仅作为联系业务的办事处，本身并没有用人权，必须委托国家法律规定的外服公司来录用中国籍员工，外企办事处是实际的用工单位，外服公司是派遣单位，劳动者和外服公司是劳动合同关系，和外企代表处并不能直接建立劳动合同关系。

因此，在本案中，某外企广州代表处是某美国实业有限公司驻广州的代表机构，并非中国境内的企业，不属于《劳动法》上规定的‘用人单位’，双方之间的法律关系不适用《劳动法》，故仲裁委才以此为由裁定不予受理。

既然境外企业代表处不能直接与中国员工建立劳动关系，如果其违反法律规定直接与中国员工签订了《劳动合同》，如何处理呢？

司法实践中，即使境外企业代表处直接与中国员工签订《劳动合同》，如上所述，其与中国员工之间也不属于劳动关系，而是属于一种劳务关系，双方之间的权利义务不受《劳动法》或者《劳动合同法》的直接调整，而应该受《合同法》和《民事通则》的调整。

在这种情况下，并不意味着双方之间对于工资、岗位等一系列劳动合同的约定就没有意义了。在实践中，往往外企代表处直接招录员工，都是以用人单位招聘的形式进行的，并且双方很可能对各项劳动法下的工资、福利、休息休假甚至经济补偿金作了约定。这时，我们认为双方已经把劳动合同法的规定和劳动合同的内容作为了双方约定的内容，双方均应当遵照执行。即使根据《合同法》，违约的一方也应当向守约方承担相应的违约责任。

综上，刘某可依法向人民法院提起诉讼，维护自身的合法权益。

 

撰写人：刘翠莹